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寫在前面：案件最新進(jìn)展

阿里巴巴在美國的股東集體訴訟爆發(fā)至今月半年，當(dāng)時(shí)共有七家律師事務(wù)所向阿里發(fā)起股東訴訟。目前案件有了一些程序性的進(jìn)展，于5月1日，美國紐約南區(qū)聯(lián)邦法官作出裁決，批準(zhǔn)合并這些所有訴訟至一個(gè)統(tǒng)一的集體訴訟案件，同時(shí)批準(zhǔn)了原告首席代表及原告律師首席代表；此外，還對案件接下來的重大程序性步驟作出了具體的時(shí)間表；根據(jù)這個(gè)法官令，原告需要在6月底前提交合并訴訟狀，被告需要在7月底提交訴訟答辯（或者動(dòng)議），原告需要在8月底前對被告的答辯（或者動(dòng)議）進(jìn)行回復(fù)，而被告的進(jìn)一步回復(fù)需要在9月11日之前完成；案件動(dòng)議一旦經(jīng)過裁決后，任何一方都需要在六個(gè)月之內(nèi)完成證據(jù)開示工作。按照法院下令的這個(gè)時(shí)間表，阿里和華爾街”訴棍“之間的戰(zhàn)爭開始進(jìn)入正式的互博階段。這個(gè)訴訟第一戰(zhàn)的結(jié)果如何，也就是說阿里能否成功申請要求法院駁回起訴，估計(jì)在今年下半年晚些時(shí)候會揭曉。

如果對本案有興趣的讀者，不妨接著閱讀筆者于今年2月份在本案剛剛爆發(fā)時(shí)候發(fā)表的以下這篇拙作。

早前拙作正文如下：

截止2月6日，阿里的股價(jià)收盤價(jià)格為85.68美元，總市值2145.1億美元(總股本22.3億股)，從1月26日的收盤價(jià)格為103.99美元算起，短短十天阿里的市值縮水超過400億美元，如果從上市最高股價(jià)的120美元計(jì)算，阿里市值至今累計(jì)縮水近千億美元，而且有數(shù)家投行調(diào)低了阿里的目標(biāo)股價(jià)。同時(shí)，被喻為“華爾街狼”或者“訴棍”的律師開始圍攻阿里，集體訴訟于1月30日正式爆發(fā)，“美國集體訴訟”一詞短時(shí)間內(nèi)如同阿里公司一樣在中國似乎家喻戶曉了。然而阿里畢竟是阿里，面對訴訟閃電戰(zhàn)、股價(jià)縮水、投行下調(diào)目標(biāo)價(jià)格，阿里并沒有打出像以往其他中概公司應(yīng)對危機(jī)打出的常見組合拳，比如；迅速組成獨(dú)立調(diào)查委員會啟動(dòng)內(nèi)部調(diào)查或者宣布公司股票回購以增強(qiáng)投資者信心，維護(hù)股票價(jià)格。反而是馬云不輕不重地在香港拋出一句話：我們可以利用這個(gè)機(jī)會讓世界更好地了解阿里，了解中國。

訴訟戰(zhàn)火已經(jīng)在跨洋彼岸被點(diǎn)燃，一邊是華爾街老牌“訴棍”，一邊是秉持獨(dú)特管理哲學(xué)的阿里馬云，阿里對外宣稱要強(qiáng)烈抗辯，這場訴戰(zhàn)將會如何打？接下來的第一次戰(zhàn)役是什么？雙方爭辯焦點(diǎn)會在哪里？美國是講究案例法的，所以僅憑幾條短短的成文法文字根本無法對訴訟戰(zhàn)作出分析，那些如浩瀚大洋的案例法才是最主要的核心依據(jù)。《跨洋大鏖戰(zhàn)》作者卓繼民同您共同探討和關(guān)注這個(gè)最新案件，依照相關(guān)案例法對阿里訴訟戰(zhàn)情做簡單分析：

老牌“訴棍”都打出了哪些子彈？

我們先看看原告是如何指控阿里的。從目前已經(jīng)公開提交的幾份訴訟來看，原告主要指控包括：

1、阿里招股書中沒有披露去年7月份和工商總局會談之事，隱瞞了白皮書及白皮書中所指出的阿里五大問題；

2、阿里包括馬云等高管在內(nèi)的一系列對外言論存在誤導(dǎo)，如：馬云多次接受媒體采訪所強(qiáng)調(diào)的阿里遵循顧客第一，員工第二，股東第三，阿里不會通過犧牲公司聲譽(yù)和顧客利益來增加銷售而迎合股價(jià)上漲需求；阿里高管在第三季度業(yè)績公告會上對外宣稱的公司業(yè)務(wù)強(qiáng)勁增長；以及阿里高管在不同場合對外宣稱的公司打假努力、打假責(zé)任和打假能力；

3、阿里第四季度業(yè)績在收入上比華爾街預(yù)期的44.5億美元低，只有42.2億美元；第四季度凈利潤同比下滑28%，以及季度業(yè)績公告中提到阿里在移動(dòng)業(yè)務(wù)方面面臨挑戰(zhàn)。

第一次會戰(zhàn)如何開打？

目前原告僅僅是提交了訴狀，并不代表成功起訴。如果原告不撤訴，阿里和訴棍之間的第一次大戰(zhàn)應(yīng)該在起訴是否能夠被駁回，或者說阿里能否成功申請要求法院駁回這個(gè)起訴。證券集體訴訟的成功起訴門檻不低，訴狀必須要能同時(shí)符合：重大不實(shí)陳述(隱瞞)、交易存在、欺詐/知情、信賴、遭受損失及其因果關(guān)系這六大要素。通常情況下，這個(gè)回合雙方會圍繞以下三個(gè)要素進(jìn)行重點(diǎn)博弈：

1、“白皮書”是否重要？“行政會議”是否要單獨(dú)披露？

我們先談?wù)劙⒗锖凸ど炭偩值?月份行政會議和所謂的“白皮書”。“白皮書”是1月27日才由工商總局公開的，之前這個(gè)白皮書是否存在？這個(gè)現(xiàn)在不得而知，工商總局沒有說，阿里高管也說是第一次才聽說的，所以原告目前也無法主張；倒是7月份行政會議目前看來是確實(shí)存在的。那么這個(gè)會議在阿里上市招股書中需要披露嗎？或者說屬于重大且必須要披露的信息嗎

當(dāng)然，阿里反擊的第一招，可以申請法院拒絕采納“白皮書”及相關(guān)內(nèi)容，因?yàn)楣ど叹趾髞砩昝髟撐臋n沒有法律效力，而且這也不是一常規(guī)正式的監(jiān)管當(dāng)局行文。那法官能否接受這個(gè)申請？正如法院對諸如渾水等做空機(jī)構(gòu)的研究報(bào)告并不在第一時(shí)間予以拒絕一下，如果在起訴是否駁回階段就要求法院不予采納“白皮書”估計(jì)難度很大。

那么，什么是重大信息呢？從美國證券判例法來看，只有對理性投資者在投資決定時(shí)起實(shí)質(zhì)性影響的信息才符合重要性原則，而且即使屬于重大信息，只有在符合一定的條件下企業(yè)才有對外披露的義務(wù)，那就是，如果不披露就會導(dǎo)致原先已經(jīng)披露的信息存在誤導(dǎo)；或者說這個(gè)隱瞞的信息如果披露，則會導(dǎo)致理性投資者從實(shí)質(zhì)上改變其對已經(jīng)公開信息整體角度的判斷(見著名的TSC案件)；請注意，這里強(qiáng)調(diào)的是“整體角度的判斷”。

回到阿里的訴訟案來，假設(shè)阿里當(dāng)時(shí)在招股書中具體披露了這個(gè)行政會議甚至相關(guān)內(nèi)容，能改變投資者在投資時(shí)對阿里已經(jīng)公布信息的“整體判斷”嗎？請注意，這里“整體”這兩個(gè)字是重點(diǎn)，這個(gè)原告估計(jì)很難說明。因?yàn)榘⒗镆呀?jīng)在招股書中披露承認(rèn)其平臺上存在假貨風(fēng)險(xiǎn)，阿里并不能完全杜絕該風(fēng)險(xiǎn)，而且政府可能加強(qiáng)監(jiān)管所帶來的不確定性不可估計(jì)等等一般性風(fēng)險(xiǎn)提示。阿里可以用“預(yù)先警示”(bespeakscaution)原則進(jìn)行抗辯，這些風(fēng)險(xiǎn)在招股書第25至68頁中已經(jīng)充分披露。

當(dāng)然，原告可能會指出，阿里在招股書上僅僅是做了一般性的風(fēng)險(xiǎn)提示，并沒有具體事項(xiàng)的披露，所以不充分，阿里需要就7月份行政會議這個(gè)具體事項(xiàng)做具體披露。原告還可能會指出，如果上市公司被諸如美國證監(jiān)會(SEC)或者司法部門(DOJ)這樣的監(jiān)管機(jī)構(gòu)調(diào)查，那么公司必須要對外披露，因?yàn)檫@對投資者來說至關(guān)重要。然而，阿里也可以指出，和工商總局的7月份會議在性質(zhì)上并不等同于SEC或者DOJ的調(diào)查，因?yàn)楹笳邔镜恼{(diào)查不是經(jīng)常發(fā)生的，所以如果上市公司被SEC或者DOJ調(diào)查，則透露給外部的信息是該公司可能存在以前沒有公開過的重大會計(jì)或者法律問題；而阿里和包括工商局在內(nèi)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的溝通是很常態(tài)的、持續(xù)的、也是多種方式的(這在招股書風(fēng)險(xiǎn)提示部分也是有披露的)；所以，公司不可能也、沒有義務(wù)每次都需要對外公告公司和工商局的這樣頻繁溝通。只要確保阿里已經(jīng)對外公布的信息在整體上不存在誤導(dǎo)，不能僅僅因?yàn)槟承┬畔δ承├硇缘耐顿Y者相關(guān)，阿里就有這樣的額外義務(wù)。

當(dāng)然聯(lián)邦法官是否能理解、明白阿里和工商總局的這個(gè)會議在性質(zhì)上不同于SEC或DOJ對企業(yè)的調(diào)查和質(zhì)詢，這就需要看阿里律師如何向法官闡述和分析清楚了。也就像馬云所說的，如何做到讓世界(當(dāng)然也包括美國聯(lián)邦法官，筆者認(rèn)為)更好地了解阿里、了解中國。

原告或許會指出，正是由于“白皮書“公開之后，阿里的股價(jià)下跌了4%，所以“白皮書”及相關(guān)信息應(yīng)該屬于重大信息；同樣，阿里也可以引用案例法指出，重要性原則涉及到事實(shí)認(rèn)定也涉及到法律判斷，應(yīng)該是從前瞻性角度而不是從追溯角度來判斷，而不能通過事后的市場反應(yīng)來倒推某個(gè)事項(xiàng)是否符合重要性原則，這種后見之明(hindsight)的指控是不成立的。

關(guān)于原告所指控阿里高管的一系列對外言論存在誤導(dǎo)，這個(gè)指控力度比較薄弱，基本上屬于泛泛而談。因?yàn)槭紫龋娌]有說明：(1)阿里高管的這個(gè)言論為何不屬實(shí)？(2)這些言論和阿里第四季度之間的業(yè)績又存在何種關(guān)系？(3)這些言論又是如何誤導(dǎo)了投資者？；其次，按照判例法，企業(yè)高管對外宣稱公司業(yè)務(wù)強(qiáng)勁，對未來發(fā)表樂觀態(tài)度，只要沒有做出具體數(shù)據(jù)的承諾，且沒有證據(jù)表明這個(gè)表述是虛假的，則是不會因此而被起訴。所以，原告對阿里在這方面的指控估計(jì)很難成功。

而至于第四季度業(yè)績數(shù)據(jù)中的收入不及華爾街預(yù)期，利潤同比下滑等等這些方面的指控更是薄弱，因?yàn)樵娌]指出這個(gè)業(yè)績數(shù)據(jù)和所謂阿里隱瞞7月份會議或者“白皮書“方面有何種具體的邏輯關(guān)系，這樣的指控更類似是一種“堆砌和包裝”指控。所謂的第四季度收入預(yù)期這個(gè)數(shù)據(jù)并不是阿里原先公布的，而且實(shí)際收入和華爾街預(yù)期數(shù)據(jù)的差距也就是5%的水平，從案例法角度看，阿里可以抗辯認(rèn)為這構(gòu)不成嚴(yán)重偏離(有數(shù)個(gè)案例表明法官對于8%的數(shù)據(jù)偏差并不認(rèn)為是重大，見拙作第88頁)；而且對第四季度利潤同比下滑，阿里已經(jīng)指出主要是由于員工期權(quán)費(fèi)用造成的，這個(gè)和前面的指控所謂“行政會議”或者“白皮書”之間沒邏輯關(guān)系，所以估計(jì)成功指控比較困難。

2、阿里有必要隱瞞信息嗎？

阿里是否存在欺詐或者對所隱瞞的重大信息知情，這是成功起訴的關(guān)鍵，所以也會是交鋒的重點(diǎn)。阿里存在欺詐的動(dòng)機(jī)和機(jī)會嗎？上市過程中是否存在高管個(gè)人的不當(dāng)?shù)美渴欠裼衅渌樾涡宰C據(jù)可以表明阿里可能會欺詐上市？

原告指出阿里以每股68美元IPO，總?cè)谫Y250億美元，并有兩位高管在IPO時(shí)候進(jìn)行了獻(xiàn)售，以及阿里在去年11月份所進(jìn)行高達(dá)80億美元的發(fā)債。原告試圖以此來說明阿里存在欺詐的動(dòng)機(jī)。但這樣的指控目前看來強(qiáng)度似乎不夠，因?yàn)榇_保公司成功上市和發(fā)債，這是企業(yè)管理者為公司利益應(yīng)盡的勤勉義務(wù)，從判例法看，并不能僅僅因此而做出被告欺詐動(dòng)機(jī)的指控；至于兩高管在IPO時(shí)候的個(gè)人獻(xiàn)售，原告并沒有指出這是異常行為，比如：其獻(xiàn)售比例占IPO總比例是否異常、占其個(gè)人所持公司股份比例是否異常等等。

原告并沒有指控阿里對“白皮書”是知情的，而是指控阿里對7月份和工商總局的行政會議是知情的，但這個(gè)會議本身是否給阿里帶來額外的披露義務(wù)，那就又回到前文所討論的第一個(gè)問題了。

原告可能會強(qiáng)調(diào)“白皮書”所披露的，為不影響阿里IPO所以行政會議以封閉的形式進(jìn)行這樣的字眼，而且境內(nèi)外媒體將此解讀為阿里隱瞞“白皮書”，因此指控阿里對此知情而沒有公開披露。但這僅僅是工商總局單方面的措詞，原告并沒有指出這是阿里公司本身的決策。當(dāng)然，如果原告可以舉證指出(目前沒有)，這是阿里公司當(dāng)時(shí)的自身決策，阿里自身是在認(rèn)為此事如果披露會影響IPO而仍然單方面決定要求工商局推遲發(fā)布“白皮書”或者其他書面文件(假如有的話)，那么事情的性質(zhì)就非常不同了。

當(dāng)然阿里還可以向法官闡述其招股書從25頁到68也大量的風(fēng)險(xiǎn)披露，包括：假貨的存在、被客戶投訴、和被監(jiān)管部門質(zhì)詢的現(xiàn)象、內(nèi)部舞弊的現(xiàn)象、被美國貿(mào)易代表列為假貨“惡名市場”等等，用以表明阿里上市的透明度和誠信，阿里沒有任何意圖隱瞞任何重大信息，更沒有必要隱瞞“白皮書”或者“行政會議”這樣阿里自身從技術(shù)上判斷并沒有額外披露義務(wù)的信息，以此駁斥原告對阿里存在欺詐或者輕率行為的指控。

當(dāng)然在裁決原告對阿里就此事件存在欺詐或者輕率行為的指控是否充分，只要原告和阿里各自的辯論在強(qiáng)度上旗鼓相當(dāng)，那么法官一般偏向原告，不會同意駁回起訴的申請。

3. 股價(jià)下跌到底是誰的錯(cuò)？

1月28日和29日股價(jià)的下跌和阿里重大不實(shí)陳述(隱瞞重大信息)(倘若有)，之間有關(guān)系嗎？或者關(guān)系多大？這個(gè)涉及到損失的因果關(guān)系是否存在，也是原告是否能夠成功起訴阿里的關(guān)鍵要素之一。阿里可以從從損失的因果關(guān)系不成立角度抗辯，比如：股票價(jià)格下跌并非是阿里之前的信息披露所導(dǎo)致，而是屬于市場對所謂“白皮書“的媒體各自解讀和種種猜測所導(dǎo)致的。從案例法看，這樣的損失因果關(guān)系不能確定。

這里面有個(gè)重要的聚焦就是：是否存在修正性的披露(不論是阿里還是其他第三方所作出的)，說明阿里原先的公開信息存在誤導(dǎo)？如果存在，那么，法官可能會認(rèn)為，這個(gè)修正性披露和股價(jià)下跌之間存在因果關(guān)系；從案例法看，如果企業(yè)公告或者有媒體報(bào)道企業(yè)收到SEC的調(diào)查通知，那企業(yè)的這個(gè)公告或者媒體報(bào)道肯定是屬于修正性披露；那么阿里和工商總局的7月份行政會議是否屬于應(yīng)該披露事項(xiàng)呢？如果是，那么1月27日工商局的“白皮書”公告對阿里以前公開的信息來說就算是修正性披露了。所以問題的焦點(diǎn)又回到：工商總局的行政會議及“白皮書”和阿里及其高管原先的對外披露之間，是否構(gòu)成前后重大不一致？

當(dāng)然阿里還可以指出股價(jià)下跌是由于公司第四季度業(yè)績公告所導(dǎo)致。這個(gè)在目前起訴是否可以駁回階段并不重要，這個(gè)認(rèn)定可以在和解談判過程中雙方博弈，也可以在將來訴訟庭審階段(如果訴戰(zhàn)會打到那一步的話)來認(rèn)定。

第一戰(zhàn)鹿死誰手？是戰(zhàn)是和，命運(yùn)誰主？

訴訟是否駁回的裁決除了取決于原被告雙方的辯論強(qiáng)弱之外，還會受法官個(gè)人判斷的影響，而且每個(gè)案例具體情況不同，所以結(jié)果都難以預(yù)計(jì)。倘若阿里申請駁回起訴被法官拒絕了，或者核心指控部分的駁回申請被拒絕了，除了和解談判可隨時(shí)隨刻進(jìn)行外，接下來的關(guān)鍵法律程序就是證據(jù)開示了，就是原告可以申請要求阿里或者其他第三方提供和案件有關(guān)的信息。對原告來說，跨洋取證并非容易，比如：工商總局有這個(gè)義務(wù)配合取證嗎？對阿里來說，不排除會被要求提供相關(guān)期間的內(nèi)部會議記錄、高管電子郵件等等。所以這是一個(gè)對雙方來說，都是繁雜、耗時(shí)、費(fèi)力的痛苦過程。

美國證券集體訴訟大多是庭外和解，從1995年以來進(jìn)入庭審由陪審團(tuán)裁決的只有14起。和解拿錢，盡快地和解、拿盡可能多的錢、盡快地尋找下一個(gè)被告，這是“訴棍”商業(yè)模式的終極目標(biāo)。據(jù)報(bào)道，剛剛提交訴訟的原告律師已經(jīng)放出話來，如果阿里現(xiàn)在要和解，他們很樂意。戰(zhàn)還沒開打就談和，這不符合阿里的哲學(xué)，何況阿里已經(jīng)放出話來將進(jìn)行激烈抗辯。但由于和解是集體訴訟很常見的結(jié)局之一，且打且和談的情況是很正常的，阿里現(xiàn)在不和解不代表將來不和解，這主要取決于訴訟戰(zhàn)的發(fā)展過程，尤其是阿里要全力打好第一戰(zhàn)：爭取成功駁回起訴。如果阿里在第一戰(zhàn)失利，也無法和解的話，那么訴訟雙方的命運(yùn)將會由法官和陪審團(tuán)來決定。

需要注意的是在第一戰(zhàn)中，法官在裁決訴訟是否應(yīng)該駁回的時(shí)候往往是更偏向原告的，因?yàn)橐坏┍获g回起訴，原告可能就會永遠(yuǎn)失去法律救濟(jì)的機(jī)會，所以通常情況下，即使駁回原告起訴，也會允許原告在限定時(shí)間內(nèi)修改訴訟狀再次起訴。當(dāng)然如果地區(qū)法院最終裁決是駁回起訴，原告仍然可以向聯(lián)邦巡回法院進(jìn)行上訴，直至聯(lián)邦最高法院；不過從已有案例來看，上訴后被維持原判的比較常見。所以，如果阿里可以在關(guān)鍵性的第一戰(zhàn)中取勝，成功申請駁回起訴，那么基本上是決勝了整個(gè)戰(zhàn)役。

過程值得期待

中國至今有近一百家中概公司在美遭遇集體訴訟，其中有四十多起已經(jīng)和解或裁決，披露的累計(jì)各種賠償金額超過二十億美元；超過三十起訴訟被駁回，其余的尚未結(jié)案。所以集體訴訟對中概公司來說并不是新的挑戰(zhàn)。2003年12月上市的中國人壽(年度最大IPO案)，由于被指控沒有及時(shí)披露國家審計(jì)署對前身公司的審計(jì)，在上市后兩個(gè)月就遭遇集體訴訟，最后法院裁決駁回起訴。這次應(yīng)戰(zhàn)的是阿里，這家2014年也是科技史上最大的IPO公司，在上市不到半年之內(nèi)遭遇此訴，對阿里來說可謂是一場閃電之戰(zhàn)，自然引大洋兩岸關(guān)注。馬云說通過集體訴訟可以讓世界更好地了解阿里、了解中國；同樣，阿里之訴也會讓更多人關(guān)注和了解這個(gè)充滿智慧、精彩推理、過程透明的博弈。戰(zhàn)斗的槍聲已經(jīng)響起，雙方律師團(tuán)正緊鑼密鼓地查詢案例、研討策略，假設(shè)沒有主動(dòng)撤訴，一場跨洋的戰(zhàn)役即將展開，不論結(jié)局如何，這個(gè)過程本身就很值得期待。（文/卓繼民）